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    Férias e aplicabilidade da Convenção 132 da OIT

    CENTRO UNVERSITÁRIO FIEO

    PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO

     

     

     

     

     

     

     

    FÉRIAS E APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 132 DA OIT

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    GLAUCO BERNARDO

     

     

     

     

     

     

    OSASCO - SP

     

    JUNHO / 2007

     

     

     

     

     

     

     

     

    FÉRIAS E APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO 132 DA OIT

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Trabalho apresentado ao Curso de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário Fieo, na direito do trabalhos, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em direito.

     

    Prof.º Osvaldo Dias Andrade

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Osasco - SP

    Junho / 2007

     

     

     

     

     


    RESUMO

     

    A presente abordagem vem a tratar do presente texto internacional, a Convenção n.° 132, da OIT, sua incorporação ao sistema jurídico brasileiro e sua aceitabilidade in totum ou não, dentro de nosso assim chamado Estado democrático de direito.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    SUMÁRIO

     

    INTRODUÇÃO.............................................................................................. 06

     

    CAPÍTULO I - FÉRIAS - ALTERAÇÃO DO CAPÍTULO IV DA CLT... 07

     

    CONCLUSÕES.............................................................................................. 18

     

    REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................... 20

     

    ANEXO I - TEXTO DA CONVENÇÃO N.° 132......................................... 21

     

    ANEXO II - DECRETO LEGISLATIVO N.º 47, DE 23 DE SETEMBRO DE 1981     29

     

     

    ANEXO III - DECRETO N.º 3.197, DE 5 DE OUTUBRO DE 1999.......... 30

     


    INTRODUÇÃO

     

     

                Observamos atualmente que algumas alterações legislativas causam verdadeira comoção social.

                Quando o mérito então refere-se à legislação do trabalho, a polemica se maximiza. E não com razão, pois com o avanço constante da privatização no setor público, o capitalismo desenfreado fruto desse novo panorama globalizante que vivemos e atravessamos, não traz em seu bojo em absoluto a proteção ao trabalhador; tem que o Estado impor e vigiar as normas protetivas, frutos de mais de 50 anos de conquistas.

                Agora, esse ideário é possível ante um Estado incorruptível. Podemos falar assim do Brasil? Essa é a pergunta em voga. Claro que não rotular a situação em um estado de permanência fixo, quer dizer, dizer que pode ser ou é corruptível e ponto. Mesmo porque essa mazela sinistra sempre acompanhou o homem. O que é necessário fazer é um trabalho continuo no sentido de preservar por essas conquistas e aperfeiçoa-las, em nome do bem comum.

                Mas não devamos aqui confundir maior liberalidade em negociações para preservar o todo com simplesmente a verdadeira “extinção” dos direitos até então subsistentes.

                Quem dirá na imposição de resistência ou de dificuldade diante de um tratado internacional benéfico para determinado grupo social, e aqui em especial os trabalhadores. No tocante à Convenção n.º 132, Basta observarmos o tempo que foi necessária para valer seus efeitos em nosso território nacional.

                Cabe aqui trazer um fragmento o       do mestre Arnaldo Süssekind[1], quando se refere a  normas do Direito Internacional do Trabalho (DIT):

                "a) universalizar os princípios de justiça e, na medida do possível, uniformizar as correspondentes normas;

                b) estudar as questões conexas, das quais depende a consecução desses ideais;

                c) incrementar a cooperação internacional visando à melhoria das condições de vida do trabalhador e à harmonia entre o desenvolvimento técnico-econômico e o progresso social."

                Ainda o entendimento de Georgenor de Sousa Franco Filho: “direitos humanos são direitos básicos reconhecidos internacionalmente[2] (g.n.). No caso do Brasil o inciso 7º da CF. Um dos primeiros documentos de direitos humanos foi a Encíclica rerum novarum. A OIT Diz respeito à saúde e integridade física e para repor a saúde, que em verdade é parte do tratado de Versailles, de 1919, e das sendo que o das Nações unidas é de 1945.

                Temos que ter em mente, portanto, que um avanço econômico jamais está contido na idéia de tomada dos direitos trabalhistas, mas sim numa melhor política fiscal e tributaria de distribuição de renda[3], é sempre de um melhor para o melhor, isto é, quanto maior a justiça social melhor será para a vida de cada individualidade, que melhor produzirá e aproveitará das riquezas produzidas e assim por diante.

     

    I. DAS FÉRIAS – ALTERAÇOES DO CAPÍTULO IV DA CLT

      

     

                A convenção n.º 132 Organização Internacional do Trabalho - OIT, dispõe sobre as férias anuais remuneradas (revista em 1970) concluída em Genebra em 24 de julho de 1970, em vigor internacional a partir de 1973, foi aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo 47, de 23 de setembro de 1981[4].

                “O governo, em 5 de outubro de 1999, através do Decreto n. 3197 publicado no Diário Oficial da União no dia imediatamente posterior, promulgou em vernáculo nacional, a Convenção n.º 132 - OIT, anunciando oficialmente que o Brasil depositou o Instrumento de ratificação ao ato multilateral em 23 de setembro de 1998. A partir de então, debate-se a questão da vigência da convenção 132 no ordenamento jurídico interno e as alterações na norma consolidada”[5].

     

    Da vigência

                Para a corrente monista o Direito Internacional e o Direito interno compõem uma única ordem jurídica. Nesse raciocínio, registrado o ato ratificador da Convenção, passa imediatamente a produzir efeitos no cenário internacional, incorporando-se automaticamente à norma interna, esta corrente é adotada pela Alemanha, Áustria, França, Bélgica, Espanha, Estados Unidos da América, e assim por diante.

     

                Mas para a corrente dualista, que prevalece na Austrália, Canadá e Inglaterra, o direito internacional e o Interno pertence a ordens jurídicas separadas, para que o primeiro irradie efeitos no plano interno, será necessário o procedimento progressivo, ou seja, após a ratificação faz-se necessária a emissão de um ato jurídico interno pela autoridade competente.

                Resta evidenciado pela leitura dos artigos 49 e 84 da Carta Magna, que a Convenção Internacional só será aplicada em nosso país após a aprovação pelo poder Legislativo e Executivo[6]. Assim o processo de ratificação inicia-se com a celebração de contrato Multilateral pelo Presidente da Republica, art. 84, VIII, da Carta Política, passando, posteriormente, pela aprovação através do Decreto Legislativo emitido pelo Congresso Nacional, artigo 49, I do mesmo diploma Constitucional, seguindo-se a ratificação pelo poder Executivo.

                Entretanto, a Constituição Federal Brasileira não faz menção expressa a qualquer das correntes, restando controversa a questão acerca da incorporação do Tratado normativo na legislação brasileira, se automática, ou seja, vige a partir do deposito do instrumento Ratificador ou se necessita de outro ato jurídico interno para a irradiação dos Efeitos da convenção no Direito Interno. Predomina na doutrina o entendimento, ao qual nos filiamos, que em não havendo previsão constitucional, adota-se a corrente mista, ou seja, aplica-se a monista quando se trata de Tratado de Direitos e  garantias Fundamentais, por forca da redação do art. 5º, § 1º,  da Constituição Federal de 1988.

                Aqui trazemos entendimento contrário do Eminente Juiz Georgenor de Sousa Franco Filho,[7] que reza: “a convenção n.º 132 foi trazia em 1970 e aplicada em 1997[8]. Não haveria necessidade de decreto de promulgação. Existe corrente que diz não haver necessidade de decreto. As normas internacionais possuem regras próprias, como o art. 5º. Dos direitos e Garantias Fundamentais, que podem aderir outros tratados, que ratificados se obrigam por ele. O Brasil adota a posição monista (g.n.). Exigindo uma tramitação interna. Só pode viger após o decreto de promulgação. Foi também denunciada a Convenção 158. pois discutiu-se sua legalidade.

                Portanto, assim que ratificados os tratados que definem normas de direitos humanos incorporam-se automaticamente no plano interno, dispensando a edição de decretos promulgadores, vigendo imediatamente com forca de norma constitucional, incluindo as garantias fundamentais previstas nos tratados Internacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, é o que extrai da conjugação dos §§ 1º e 2º do artigo 5º da Carta Política de 1.988.

                Mas, no caso de tratado internacional, ou seja, que não estabelece acerca dos direitos e garantias fundamentais, há a necessidade de expedição de decreto promulgador, uma vez que o Decreto Legislativo não possui normatividade abstrata. Por isso é que a doutrina conclui que a nossa Lei Maior acolhe o sistema jurídico misto, porquanto adota a sistemática de incorporação automática para os tratados de direitos e garantias fundamentais, artigo 5º, §§ 1º 2º da Lei Maior, emprestando-lhes força Constitucional. Para os tratados tradicionais acolhe-se a aplicação da incorporação não automática, com força hierárquica infraconstitucional, consoante consta do artigo 102, III, b, do texto constitucional (que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade do tratado).

                Entendemos que não havia necessidade da publicação do decreto n.º 3197/99, para a promulgação da Convenção, porquanto o Direito às férias é garantia Constitucional, previsto no titulo II - Dos direitos e garantias fundamentais da C.F./88. Ainda, como ressalva de Arnaldo Sussekind[9], esse direito foi “reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos do Homem”: art. 24:

    “Toda pessoa tem direito ao descanso e à recreação, especialmente a uma limitação racional das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”[10].

                Assim, com fundamento no artigo 19, parágrafo 5, b, da Constituição da OIT, c/c o artigo 18, parágrafo 3º, da Convenção 132, assinalamos que os efeitos da Convenção incorpora-se à norma jurídica interna após o lapso temporal de 12 meses, contados do deposito do Termo de Ratificação. Logo, sendo depositado o Instrumento de Ratificação da Convenção 132 em 23 de setembro de 1998[11], incorpora-se no Direito Interno, irradiando efeitos a partir de 23 de setembro de 1999.

     

    Da abrangência do tratado normativo.

                O parágrafo § 1º do artigo 2º da Convenção estabelece que as normas ali constantes aplicar-se-ão a todas as pessoas empregadas, excetuando os marítimos. Logo, com a exceção dos Marítimos (que continuam regidos pela Convenção 91, aprovada pelo decreto legislativo n. 20/95, retificada em 18 de junho de 1965, promulgada pelo Decreto n. 66.875/70) aplica-se a norma a todos os empregados regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, incluídos os trabalhadores rurais, os avulsos, os domésticos e os servidores públicos civis e militares, por forca do artigo 7º, XXXIV, e parágrafo único da Constituição Federal e artigos 39, parágrafo terceiro e 142, parágrafo terceiro, VIII, do mesmo Diploma Constitucional.

                Ainda, em se tratando de Convenção que dispõe sobre direitos e garantias fundamentais, pela aplicação da hierarquia das normas devera ser aplicada sobre qualquer outra, porquanto a Convenção 132 tem forca constitucional, consoante discorremos em tópico anterior. Por outro lado, pelo principio da aplicabilidade da norma mais benéfica, prevalecerá sobre a norma que dispõe sobre a mesma matéria em prejuízo do trabalhador.

    Dos reflexos e as alterações na CLT

                O art. 3º estabelece a duração das férias, que não será inferior a três semanas de trabalho a cada ano de serviço. Refere-se aqui a férias integrais, aquela adquirida a cada 12 meses de serviço, as quais já são previstas no artigo 130 da CLT.

                A inovação vem do artigo 4º, parágrafo primeiro, c/c com o artigo 5º, parágrafo primeiro e segundo, onde o trabalhador terá direito a férias proporcionais, desde que adquirido um período mínimo de serviço, período que será fixado pela autoridade competente do país, ressalvado que este período mínimo não poderá ultrapassar a seis meses. Logo, a partir da vigência da norma, o trabalhador que contar com seis meses de serviço poderá usufruir férias proporcionais. Com isso, a CLT devera ser acrescida com mais um artigo no capítulo referente às férias proporcionais.

                No artigo 6º, parágrafo primeiro, assinala alteração na Norma Trabalhista, estabelece que os feriados oficiais ou adotados pelos costume, quer se situem ou não dentro do período de férias, não serão computados como parte do período mínimo das férias anuais, estabelecido no parágrafo terceiro do artigo terceiro. Nesse caso entendemos que inobstante a Convenção estabeleça que os feriados não serão computados no período mínimo (3 semanas - parágrafo terceiro do artigo 3º) a intenção do legislador foi a de não computar os dias de feriados no período total de gozo das férias[12], porquanto na Convenção o período total corresponde a três semanas. Assim, temos que se o nosso ordenamento jurídico prevê o prazo mínimo de trinta dias para o usufruto de férias a cada doze meses de trabalho, é nesse prazo que deverão ser excluídos os feriados que coincidirem com o período e usufruto das férias, concluímos que qualquer feriado que marcar  período de gozo não será computado para este efeito. Exemplificando, temos que, se o trabalhador usufrui férias a partir de 30 de abril, o feriado de 1º de maio, incluso no curso da 1ª semana de férias será excluído do computo de suas férias, logo, o servidor terá 31 dias de afastamento, ou seja, os trinta dias que tem direito por forca das férias e mais um pelo feriado do dia 1º de maio[13].

                O parágrafo segundo do artigo supranumerado, estabelece que não serão computados no período de férias os dias em que o empregado estiver afastado por licença saúde ou acidentária. Também aqui e inovadora a norma, porque se o trabalhador adoecer ou sofrer acidente no período de férias, ou antes mesmo desse período,  mas a licença  se elastecer atingindo os dias de férias, esses dias (de licença) serão excluídos do computo das férias

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