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    A verdade e as formas jurídicas

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    MESTRADO EM DIREITOS FUNDAMENTAIS

     

    Disciplina:                  Filosofia Política

    Professora:                 Margareth Leister

    Mestrandos:               Manoel e Glauco

     

    Resenha:

    FOUCAULT, Michel. A Verdade e as formas Jurídicas. Rio de Janeiro: NAU Ed. – Pontifícia universidade Católica – Departamento de Letras, 2ª ed., 1999.

     

     

     

    Conferência III

     

    Na conferencia anterior apresentou duas formas de regulamento judiciário, de litígio, de contestação na civilização grega.

     

    A forma arcaica está na narrativa de Homero – o divino interferindo a verdade não é buscada a partir dos fatos e sim do jogo de poder.

     

    A segunda forma está na narrativa de Édipo Rei. Surge um personagem novo na prática jurídica. A testemunha. 

     

    Vê o autor neste processo uma grande conquista da democracia ateniense: o povo se apoderando do direito de julgar, de opor a verdade aos seus próprios senhores. A verdade X o poder, consolidou-se no século V.

     

    FORMAS CULTURAIS ADVINDAS DE NOSSA PRÁTICA JURÍDICA:

     

    1ª – ELABORAÇÃO DE FORMAS RACIONAIS DA PROVA E DA DEMONSTRAÇÃO: como produzir a verdade, em que condições, que formas observar, que regras aplicar.

    São elas: I) A FILOSOFIA II) OS SISTEMAS RACIONAIS – III) OS SISTEMAS CIENTÍFICOS.

     

    2ª) DESENVOLVIMENTO DA ARTE DE PERSUADIR, DE CONVENCER AS PESSOAS DA VERDADE DO QUE SE DIZ, DE OBTER A VITÓRIA. A RETÓRICA GREGA. ( OS SOFISTAS?)

     

    3ª) DESENVOLVIMENTO DE UM NOVO TIPO DE CONHECIMENTO: conhecimento por testemunho, por lembrança, por inquérito. saber por inquérito. Consolidado por Aristóteles.

     

    Na Idade Média européia, o autor vai encontrar no Direito Germânico, a retomado do inquérito como, prática social, processo da busca da verdade, na medida que o modelo Grego  não se consolidará. Pois, o direito feudal é essencialmente germânico (é germânico porque o modelo de jogo de poder “jogo de prova” não é mais sustentável).

     

     

    O direito germânico em sua fase inicial, não contemplava ação pública, não ninguém representado a sociedade, o grupo ou quem detém o poder, encarregado de fazer acusações contra os indivíduos.

     

    Primeira condição para haver ação penal era a existência de dois personagens exclusivamente.

     

    A segunda condição – A intervenção do judiciário operacionava a continuação da luta entre os litigantes, uma espécie de liquidação judiciária, entre os competidores.

     

    A terceira condição: a possibilidade de ocorrer a transação.

     

     No direito Feudal o litígio era regulamentado pelo sistema de prova.

     

    1ª) Provas sociais: a importância social era determinante, na busca da “verdade” Poderia buscar o testemunho de 12 parentes, que bastava jurar o que o acusado não praticará o crime. Em verdade era uma maneira de provar não a verdade, mas a força, o peso, a importância de quem dizia.

     

    2ª) Provas do tipo verbal: Deveria responder a acusação  pronunciando certo numero de formulas. Ao fazê-lo certo a inocência era presumida. A gramática invalidava a inocência, a despeito da verdade dos fatos; - em casos específicos poderia haver o substituto  ( aqui surge a figura do advogado);

     

    3ª) Provas mágico-religiosas do juramento. O acusado deveria prestar o juramento, se não ousasse, ou hesitasse, perdia o processo;

     

    4ª) Provas corporais, físicas, - ordálios – as pessoas eram submetidas em jogos consigo mesmo. Ex. andar sobre brasas, ser jogado na água amarrado.

     

    Afirma o autor: No velho direito germânico, o processo é apenas a continuação regulamentada, ritualizada da guerra. 

     

    Características do sistema da prova judiciária feudal:

     

    a)      estrutura binária: o sujeito aceita a prova ou renuncia a ela.

    b)      A prova termina por uma vitória ou fracasso.

     

    c)      A inexistência de um terceiro

     

    d)     a prova serve não para nomear aquele que diz a verdade, mas sim para estabelecer qual o mais forte.

     

    A no fim do Séc. XII e XIII, a segunda metade da Idade Média, nova forma de saber de práticas introduzidas no Direito nova modalidade de Saber – O INQUÉRITO. A liquidação era feita entre os indivíduos. Pedia-se ao mais poderoso ou àquele que exercia a soberania não que fizesse justiça, mas que constatasse, em função de seus poderes políticos, mágicos e religiosos a regularidade do procedimento.

     

    Segundo o autor, o inquérito tem dupla origem. Origem administrativa ligada ao surgimento do Estado na época carolíngia; origem religiosa, eclesiástica, mas constantemente presente durante a idade média.

     

    A acumulação de capital operacional nova maneira de relacionamento, dando origem ao PODER JUDICIÁRIO, como instrumento de gerar riquezas, concentrando gradativamente nas mãos dos poderosos.

     

    CARACTERÍSTICAS DO NOVO  PODER JUDICIÁRIO.

     

    1ª) Uma justiça que não é mais entre indivíduos que se realiza, passa a se impor de cima para baixo aos indivíduos, aos oponentes aos partidos;

     

    2ª) O surgimento do procurador. O representando do Monarca 0 Estado.

     

    3ª) O surgimento da necessidade de se reparar o dano causado ao Estado, a infração. Assim, na noção de crime, a velha noção de dano será substituída pela de infração. A infração não é um dano cometido por um indivíduo contra o outro; é uma ofensa ou lesão de um indivíduo à ordem, ao Estado, à lei, à sociedade, à soberania, ao soberano.

     

    4°) A obrigação de reparar também o Estado: mecanismo das grandes confiscações. Ocorre a reparação não apenas contra o ofendido,mas também ao soberano, ao Estado

     

     

     

    Comparação com a sistemática processual vigente

     

     

                Nesta conferência realizada, Michel Foucault analisa a história do processo judiciário, desde Homero até a idade média.

     

     

                Num momento histórico, em Homero, por volta de VIII a.C. (nascido a aproximadamente 3500 anos atrás). Contextualiza nesse momento o jogo do poder.

     

                E no segundo com Sófocles 496 a 405 a.C. Símbolos, jogo da metade e testemunhas.

     

                Testemunhas simples que podem vencer os poderosos. Em verdade uma evolução, pois na democracia ateniense o povo se apodera do direito de votar.

     

                O autor trás um questionamento importante:

     

                Quais a as formas racionais de prova e sua demonstração:

     

                Segundo diz, evoluiu em três vertentes:

     

     

    ·       Filosofia, sistemas racionais, sistema científico;

     

    ·       Mantendo relação com as formas anteriores desenvolve-se a arte de persuadir, de convencer as pessoas da verdade do que se diz (retórica);

     

    ·       Conhecimento por testemunho, por lembrança, por inquérito.

     

     

    Inquérito como evolução, tornando o presente sensível imediato, verdadeiro, o que aconteceu, como se o estivéssemos presenciando constitui uma descoberta capital.

     

                Não evoluiu pela racionalização, mas por razões políticas. Deu origem e difusão a novas formas de saber. Frise-se, não é conteúdo, mas forma de saber.

     

    Cumpre destacar da conferencia do autor três sistemas judiciários:

     

     

    ü Sistema Greco –arcaico: Jogo do poder;

     

    ü Sistema germânico: continuação de uma luta;

     

    ü Sistema feudal – sistema de inquérito (inquisição. Tem um caráter histórico, a igreja utilizava na gestão de seus próprios bens, no período compreendido entre X, XI e XII).

     

     

    Vingança judiciária – forma ritual da guerra.      

     

                Antes se tratava o sistema de busca pela verdade, o que atualmente definimos como processo, com a força – o mais forte contra o mais fraco –

     

                Atualmente em sociedade quem detém o poder?

     

                Grandes grupos econômicos e o Estado

     

     

                Princípios materiais:

     

    Constituição Federal:

    Art. 5, inciso LXXIV. O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

     

     

    Direito do trabalho – hipossuficiência jurídica

    Patrão – detentor do capital x empregado

     

    Direito do consumidor – inversão do ônus da prova. Art. 6º, da Lei 8078/90

    Temos o próprio inciso XXXII, da Carta Magna, em seu art. 5º.

    Grandes empresas x consumidor

     

    Direito penal – “in dúbio pro réu”. Princípio da presunção de inocência: art. 386, incisos II, IV e VI

    Estado x acusado

     

    Direito tributário: Das limitações ao poder de tributar:

    Inciso III, letra “b”: Vedação de cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

     

     

                Na idade média: Evolução da ação pública, pois no início não contemplavam a ação pública, só posteriormente – O Estado detém o poder de jurisdição.

     

    Tinha que haver dois personagens – hoje não mais.

    Judiciário como luta entre os litigantes – substituída pela sentença.

    Terceira condição – transação.

     

    SISTEMA FEUDAL

     

    1ª Provas sociais – a figura da testemunha como parente foi eliminada do nosso ordenamento jurídico – é ouvida com informante na maioria dos casos.

     

    2ª Prova do tipo verbal – o autor não faz prova em juízo – podendo mesmo até prejudicar o feito.

     

    Atualmente o advogado fala pelo cliente.

     

    3ª O juramento fica a cargo da testemunha

     

    4ª Não existe mais os ordálios (prova contra o próprio corpo).

     

     

    Sistema da prova judiciária feudal: Não se busca a verdade, mas apenas a regularidade do procedimento.

     

    a) O sujeito ainda pode renunciar a toda a prova, nem por isso o processo deixará de existir – princípio da inércia processual.

     

    b) independente do fracasso ou vitória da prova, hoje o que temos é a sentença.

     

    c) Existe o terceiro (Juiz) que pronuncia a sentença, isso já no fim do séc. XII e início do século XIII. Interessante que ao mesmo tempo nega a sentença: A pessoa que diz a verdade tem razão, a que disse uma mentira não tem razão. A sentença portando não existe, a separação da verdade e do erro entre os indivíduos não desempenha nenhum papel. Existe apenas vitória ou fracasso.

     

    d) Não há preocupação com a verdade. Hoje já há – art. 9º da CLT (verdade real).

     

     

     

    Evolução do poder judiciário como concentrador de riquezas. Hoje regula a riqueza.

     

     

    O inquérito na Europa Medieval é sobretudo um processo de governo, uma técnica de administração, uma modalidade de gestão, uma determinada maneira do poder se exercer.

     

     

     

     

     

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